Вы здесь

Статья 33. Отвод прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика

Ст. 33 КАС РФ

1. Прокурор, секретарь судебного заседания, эксперт, специалист, переводчик не могут участвовать в рассмотрении административного дела и подлежат отводу по основаниям, предусмотренным статьей 31 настоящего Кодекса.

2. Эксперт и специалист также не могут участвовать в рассмотрении административного дела, если они находились либо находятся в служебной или иной зависимости от кого-либо из лиц, участвующих в деле, и их представителей.

3. Участие прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика в предыдущем рассмотрении судом данного административного дела в качестве соответственно прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика не является основанием для их отвода.

Комментарий к Статье 33 Кодекса административного судопроизводства РФ

Комментарий к части 1

1. Под основаниями здесь подразумеваются фактические основания - совокупность определенных сведений (доказательств), позволяющих суду принять законное процессуальное решение. В нашем случае таким решением является решение об отводе судьи. Предполагается, что данные основания идентичны тем основаниям, наличие которых содержанием ч. 1 к.с. лишь подразумевается. Мы ведем здесь речь о фактических основаниях отвода прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста и (или) переводчика (лица, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в административное судопроизводство в каком-либо из вышеназванных качестве). Именно в этом значении термин "основания" применен законодателем в части к.с.

2. Но что означает понятие "отвод"? Оно дважды было употреблено законодателем в к.с. И каждый раз здесь речь шла об отводе прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста и (или) переводчика (лица, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в административное судопроизводство в каком-либо из вышеназванных качестве).

3. Слово "отвод" происходит от глагола "отвести". "Отвести" означает "отклонить, отвергнуть" <89>. "Отвод" в процессуальной литературе характеризуется как "устранение должностного лица от производства по делу при наличии обстоятельств, дающих основание считать, что оно лично прямо или косвенно заинтересовано в этом деле" <90>.
--------------------------------
<89> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка: 57000 слов / Под ред. Н.Ю. Шведовой. 18-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1986. С. 401.

<90> См.: Словарь основных уголовно-процессуальных понятий и терминов / Сост. А.М. Баранов, П.Г. Марфицин. Омск: Юридический институт МВД России, 1997. С. 45.

4. Указанное определение некоторым образом неполно отражает суть исследуемого нами явления. Во-первых, оно касается не всех видов отвода, а лишь тех, которые направлены на отстранение от участия должностных лиц, причем лишь в уголовном процессе. Нами же анализируется институт отвода в административном судопроизводстве, к тому же не только должностных лиц, но и тех субъектов судебного процесса, которые должностным лицом не являются. Эксперт, специалист и (или) переводчик могут не быть должностными лицами и вне административного судопроизводства.

Во-вторых, авторы процитированного определения понятия "отвод" дают толкование искомому понятию через категорию "устранение". Глагол "устранить" имеет аналогичное значение словам "отстранить", "уволить". Именно через названные глаголы дается его толкование <91>. Однако нам представляется более подходящим для определения понятия "отвод" термин "отстранение" <92>. "Отстранить" чаще употребляется со словосочетанием "от исполнения своих обязанностей". Отвод же обычно и предполагает лишение субъекта его процессуального статуса.
--------------------------------
<91> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка... С. 730.

<92> Через это же слово определение понятию "отвод" дается и некоторыми другими учеными. См., к примеру: Ивлиев Г.П. Глава 10. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 172; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс. СПб.: Питер, 2004. С. 36.

5. Таким образом, "основание для отвода", о котором идет речь в к.с., - это совокупность определенных сведений (доказательств), позволяющих суду принять законное процессуальное решение об отстранении определенного субъекта судебного процесса (в нашем случае лица, привлеченного (привлекаемого) или допущенного (допускаемого) к участию в административном судопроизводстве в качестве прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста и (или) переводчика) от участия в административном судопроизводстве в искомом качестве. В ч. 1 к.с. под основанием для отвода подразумевается аналогичное правовое явление - совокупность определенных сведений (доказательств), позволяющих суду принять законное процессуальное решение об отстранении в том числе и судьи от участия в административном судопроизводстве в искомом качестве.

6. Фактические основания для отвода судьи указаны в ст. 31 КАС РФ. Между тем они распространяются на институт отвода прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика только с учетом текста ч. 3 к.с. Участие прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика в предыдущем рассмотрении данного административного дела в качестве соответственно прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика не является фактическим основанием для их отвода.

7. В этой связи хотелось бы уточнить разве что следующее. В ходе судебного разбирательства председательствующий и судьи обязаны воздерживаться от высказывания любых оценок и выводов по существу рассматриваемого административного дела вплоть до удаления суда в совещательную комнату для постановления решения (определения), исключив любые проявления предвзятости и необъективности. Данное положение, характеризующее институт наличия (отсутствия) "иных обстоятельств", вызывающих сомнение в объективности и (или) беспристрастности судьи, рекомендуется полностью распространять и на "прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика".

8. Остался неразрешенным вопрос, кто именно являются указанными субъектами административного судопроизводства, фактическим основаниям отвода которых посвящена к.с.? Начнем с прокурора.

"Прокурор", о котором идет речь в к.с., это Генеральный прокурор РФ, прокурор республики, края, области, прокурор города, действующий на правах прокурора области, прокурор автономной области, автономного округа, районный и городской прокурор, военный, транспортный и другой прокурор, приравненный к прокурорам областей, районным или городским прокурорам, его заместитель и помощник, прокурор отдела и управления прокуратуры, действующий в пределах своей компетенции, закрепленной в Федеральном законе о прокуратуре и КАС РФ.

Согласно ч. 1 ст. 40.1 Федерального закона от 17 января 1992 года N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" <93> прокурорами могут быть граждане Российской Федерации, получившие высшее юридическое образование по имеющей государственную аккредитацию образовательной программе и обладающие необходимыми профессиональными и моральными качествами, способные по состоянию здоровья исполнять возлагаемые на них служебные обязанности.
--------------------------------
<93> См.: Собрание законодательства РФ. 1995. N 47. Ст. 4472.

9. Под закрепленным в настоящей статье наименованием "прокурор" следует понимать лиц, начиная с Генерального прокурора РФ до районных и городских прокуроров, включая военных, транспортных и других прокуроров, приравненных к прокурорам областей, районным или городским прокурорам, а также их заместителей и помощников (старших помощников, помощников по особо важным делам) прокуроров, действующих в пределах своей компетенции, у которых есть хотя бы одно предусмотренное законодательством об административном судопроизводстве право или на которых возложена хотя бы одна предусмотренная КАС РФ обязанность.

10. В целях обеспечения верховенства закона, единства и укрепления законности, защиты прав и свобод человека и гражданина, а также охраняемых законом интересов общества и государства прокуроры Российской Федерации осуществляют:

- надзор за исполнением законов федеральными органами исполнительной власти, Следственным комитетом РФ, представительными (законодательными) и исполнительными органами субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, органами военного управления, органами контроля, их должностными лицами, органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций, а также за соответствием законам издаваемых ими правовых актов;

- надзор за соблюдением прав и свобод человека и гражданина федеральными органами исполнительной власти, Следственным комитетом РФ, представительными (законодательными) и исполнительными органами субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, органами военного управления, органами контроля, их должностными лицами, а также органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций;

- надзор за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, дознание и предварительное следствие;

- надзор за исполнением законов судебными приставами;

- надзор за исполнением законов администрациями органов и учреждений, исполняющих наказание и применяющих назначаемые судом меры принудительного характера, администрациями мест содержания задержанных и заключенных под стражу;

- уголовное преследование в соответствии с полномочиями, установленными уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации;

- координацию деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступностью;

- возбуждение дел об административных правонарушениях и проведение административного расследования в соответствии с полномочиями, установленными КоАП РФ и другими федеральными законами.

11. Прокуроры в соответствии с законодательством Российской Федерации об административном судопроизводстве участвуют в рассмотрении дел судами и в пределах своей компетенции вносят представления на противоречащие закону решения и определения судов.

12. Секретарь судебного заседания, о котором трижды упоминается в к.с., - это субъект административного судопроизводства, основной функцией которого является:

- доклад суду, кто из вызванных по административному делу лиц явился, извещены ли надлежащим образом лица, не явившиеся в судебное заседание, и какие имеются сведения о причинах их неявки (ч. 1 ст. 146 КАС РФ);

- составление протокола судебного заседания (протокола совершенного вне судебного заседания отдельного процессуального действия) и обеспечение контроля за использованием в ходе судебного заседания (при совершении отдельного процессуального действия) стенографирования, средств аудио- и (или) видеопротоколирования, систем видеоконференцсвязи и (или) иных технических средств (ч. 1 ст. 206 КАС РФ);

- удостоверение своей подписью правильности содержания протокола судебного заседания (протокола совершенного вне судебного заседания отдельного процессуального действия), а также всех внесенных в названный протокол изменений, дополнений, исправлений (ч. 2 ст. 206 КАС РФ).

13. Секретарь судебного заседания, хотя сам и не разрешает административное дело, составляя протокол судебного заседания, способен повлиять на объективность изложения в материалах административного дела истинного хода процесса. Поэтому секретарь судебного заседания должен быть лицом незаинтересованным в той же степени, в какой таковым должен быть сам профессиональный судья.

14. Если секретарь судебного заседания уже ранее вел протокол судебного заседания, данное обстоятельство ни в коей мере не свидетельствует о его заинтересованности. Поэтому законодатель и обращает внимание на то, что предыдущее его участие как в настоящем, так и в другом административном деле в качестве секретаря судебного заседания не является фактическим основанием для отвода.

15. Четырежды в к.с. употреблен термин "эксперт"? Каково его значение? Понятие "эксперт" в рассматриваемой норме права применено не в одном и том же значении. Прежде чем разъяснить смысл и содержание каждого из использованных здесь законодателем терминов "эксперт", выясним, какой субъект административного судопроизводства именуется экспертом.

16. Определение понятия "эксперт" сформулировано в ч. 1 ст. 49 КАС РФ. Разъяснение его значения см. в комментарии к соответствующей статье КАС РФ.

17. Сразу заметим, если при производстве экспертизы принимает участие помощник (стажер, студент и др.), экспертом он не является, если не подписывает заключение. Отвод может быть заявлен лишь тому, кто подписывает заключение эксперта (комиссии экспертов). И именно ему (им), а не его помощнику, статусом эксперта не обладающему, может быть заявлен отвод как эксперту.

18. Но кто же такой "эксперт". Исходя из проанализированного в комментарии к ч. 1 ст. 49 КАС РФ подхода к определению административного процессуального понятия "эксперт", рассмотрим значение одноименных терминов, употребленных законодателем в к.с. Легче всего обстоят дела с разъяснением смысла термина "эксперт", использованного законодателем в ч. 3 к.с. Здесь речь идет о предыдущем участии эксперта "в производстве по административному делу в качестве эксперта".

19. Соответственно во втором случае употребления в ч. 3 к.с. понятия "эксперт" под таковым понимается обладающее специальными знаниями лицо, которому в предусмотренном КАС РФ порядке поручены (в определении или же в постановлении о назначении экспертизы, в распоряжении руководителя учреждения о поручении производства экспертизы указаны именно его фамилия, имя и отчество) производство экспертизы и дача заключения. Экспертом в этом значении данного слова указанное лицо будет вне зависимости, закончено ли производство порученной ему экспертизы или же пока еще нет.

20. Теперь попробуем выяснить, о ком ведет речь законодатель, когда употребляет термин "эксперт" в ч. 1 к.с. На первый взгляд о том же физическом лице. Но возникает вопрос: возможна ли ситуация обсуждения вопроса о приглашении конкретного лица для участия в процессуальном действии в качестве эксперта и заявление ему на этом этапе, то есть еще до поручения ему производства экспертизы, отвода в связи с наличием фактических оснований такового? К примеру, административным ответчиком в соответствии с правилами п. 1 ч. 4 ст. 77 КАС РФ заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы и поручении ее производства конкретному лицу, обладающему, по его мнению, необходимыми специальными знаниями. А административный истец сообщает суду, в производстве которого находится административное дело, сведения о данном лице, являющиеся фактическим основанием отвода эксперта. Может ли на данном этапе быть разрешен вопрос об отводе такого лица, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в административное судопроизводство в качестве эксперта? Не только может, но и должен быть.

21. В юридической науке, к примеру, ряд ученых прямо указывает на то, что "наличие оснований для отвода эксперта должно проверяться при назначении экспертизы" <94>. Если не обращать внимания на то, что экспертом авторы именуют лицо, которому еще не поручены производство экспертизы и дача заключения, а также на расплывчатость словосочетания "при назначении экспертизы", то вполне можно согласиться с самой заложенной в данном предложении идеей - наличие фактических оснований отвода лица, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в нашем случае в административное судопроизводство в качестве эксперта, должно проверяться прежде, чем производство экспертизы таковому будет поручено.

<94> См.: Башкатов Л.Н. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. М.: ТК Велби, 2002. С. 124. Слово в слово это выражение повторила Г.П. Химичева. См.: Химичева Г.П. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 176.

22. О чем это говорит? О том, что в ч. 1 к.с. понятие "эксперт" употреблено в более широком смысле слова, чем последний раз в той же статье. Здесь под экспертом понимается обладающее необходимыми специальными знаниями лицо, в отношении которого решается или уже положительно решен вопрос о поручении ему производства экспертизы и подготовки по ее итогам соответствующего заключения. Экспертом в том смысле, в котором использовано рассматриваемое понятие в ч. 1 к.с., лицо перестанет быть лишь после завершения административного судопроизводства по данному конкретному административному делу.

23. Как следует из текста ч. 1 к.с., на прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика распространяются фактические основания для отвода судьи, указанные в ст. 31 КАС РФ. Но только ли они? По нашему мнению, помимо обстоятельств, перечисленных в ст. 31 КАС РФ, основанием отвода эксперта, специалиста и (или) переводчика может служить и их некомпетентность <95>.
--------------------------------
<95> По аналогии с уголовно-процессуальным институтом, закрепленным в ч. 2 ст. 69, п. 3 ч. 2 ст. 70 и ч. 2 ст. 71 УПК РФ.

24. Компетентен или нет переводчик и (или) эксперт (специалист), решают судьи по своему внутреннему убеждению. Их мнение может расходиться с суждениями прокурора, административного истца, административного ответчика или их представителей. Между тем, отказывая в отводе переводчика (эксперта, специалиста), судьи (суд) обязаны мотивировать свое решение и объяснить, почему они не согласны с мнением лица, ходатайствующего об отводе.

25. Предыдущее участие в административном деле лица в качестве переводчика (эксперта, специалиста) не может быть признано ни фактическим основанием для его отвода, ни обстоятельством, подтверждающим его компетентность.

26. Фактические основания отвода эксперта-оценщика прямо закреплены в ч. 1 ст. 16 Федерального закона от 29 июля 1998 года N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" <96>. Оценка объекта оценки не может проводиться оценщиком, если он является учредителем, собственником, акционером, или должностным лицом, или работником юридического лица - заказчика, лицом, имеющим имущественный интерес в объекте оценки, либо состоит с указанными лицами в близком родстве или свойстве.
--------------------------------
<96> См.: Собрание законодательства РФ. 1998. N 31. Ст. 3813.

27. Проведение оценки объекта оценки не допускается, если:

- в отношении объекта оценки оценщик имеет вещные и (или) обязательственные права вне договора;

- оценщик является участником (членом) или кредитором юридического лица - заказчика, либо такое юридическое лицо является кредитором или страховщиком оценщика.

28. Следует помнить также и о том, что ст. 307 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за заведомо ложное заключение эксперта, а равно и заведомо неправильный перевод в суде.

29. О понятии "эксперт" см. содержание и комментарий к ст. 49 КАС РФ.

Комментарий к части 2

1. Осталось определиться со значением понятия "эксперт", с которого начинается текст ч. 2 к.с. Здесь говорится, что "эксперт... не могут участвовать в рассмотрении административного дела" при наличии определенных обстоятельств. Восприятие эксперта как лица, располагающего необходимыми по административному делу специальными познаниями, которому в предусмотренном КАС РФ порядке поручено производство экспертизы, не вполне встраивается в данную фразеологическую конструкцию.

2. Если на момент выявления обстоятельств, исключающих участие лица в производстве по административному делу, производство экспертизы ему уже поручено, то даже если оно еще не осуществило никаких активных действий, оно уже участвует в административном судопроизводстве в качестве эксперта. В такой ситуации непоследовательно заявлять, что он не может участвовать в рассмотрении административного дела. Допустимо говорить о том, что эксперту нельзя (эксперт не вправе) продолжать участие в административном судопроизводстве в случае выявления нижеуказанных обстоятельств. Или же что он должен самоустраниться от участия в административном судопроизводстве по данному конкретному административному делу. Но наличие у него реальной возможности участия, которая свидетельствует, что он может участвовать, подтверждается тем, что он эту возможность уже реализует.

3. В анализируемой ситуации мы либо должны не буквально толковать выражение "не могут", либо в ч. 2 к.с. речь идет не об эксперте, а о лице, в отношении которого решается вопрос о привлечении его для участия в рассмотрении административного дела в искомом качестве. Только он, а также эксперт, еще не приступивший к составляющим экспертизу исследованиям, не может принимать участие в административном судопроизводстве, а именно в таком значении здесь употреблено словосочетание "в рассмотрении административного дела", если он находился (находится) в служебной и (или) иной зависимости от кого-либо из лиц, участвующих в деле, их представителей. Эксперт же, уже участвующий в административном судопроизводстве, если и не может, то не принимать, а продолжать участие в рассмотрении административного дела.

4. К каким выводам мы приходим? Первое. В ч. 2 к.с. термин "эксперт" вновь употреблен законодателем в специфическом значении. Если исходить из того, что словосочетание "не может" применено в нем в его буквальном смысле, то к числу "экспертов", которые не могут принимать участие в рассмотрении дела при наличии обстоятельств, перечисленных в ч. 2 к.с., относятся:

- лица, в отношении которых решается вопрос о привлечении их к участию в административном судопроизводстве в качестве эксперта;

- лица, которым впервые по конкретному административному делу законным образом поручено производство экспертизы, но они к производству таковой еще не приступили.

5. Мы, конечно, понимаем, что возможность существования второй разновидности "экспертов" во многом условна и спорна. Если располагающему необходимыми по административному делу специальными познаниями лицу в предусмотренном КАС РФ порядке было поручено производство экспертизы, то он уже субъект административного судопроизводства и соответственно именовать его лицом, не участвующим в рассмотрении дела, можно лишь с определенной долей условности.

6. Второе. Только в случае толкования словосочетания "не могут" как прямого запрета, иначе говоря, как термина "нельзя", к кругу "экспертов", о которых говорится в ч. 2 к.с., могут быть отнесены также уже участвующие в "рассмотрении административного дела" лица, обладающие специальными знаниями. При таком толковании текста ч. 2 к.с. к числу "экспертов", о которых здесь идет речь, относятся:

- лица, в отношении которых решается вопрос о привлечении их для участия в административном судопроизводстве в искомом качестве;

- собственно эксперты, в административном процессуальном, узком смысле этого слова.

7. Иначе говоря, только в такой ситуации значения терминов "эксперт", употребленных в ч. ч. 1 и 2 к.с., будут одинаковыми. Но и в этом случае содержание данных понятий отличается от того, которому соответствует слово "эксперт", употребленное законодателем второй раз в ч. 3 к.с.

8. Аналогичным образом может быть проанализировано и понятие "специалист", четырежды употребленное законодателем в к.с. После чего мы перейдем к следующим выводам.

Первое. В ч. 1 к.с. специалистом именуется обладающее специальными знаниями лицо, в отношении которого решается или уже положительно решен вопрос о привлечении его к участию в административном судопроизводстве в качестве специалиста. Специалистом в том смысле, в котором использовано это понятие в ч. 1 к.с., лицо перестанет быть лишь после завершения процессуального действия (действий), для участия в которых оно вызвано (приглашено).

Второе. Когда законодатель ведет речь об участии лица "в предыдущем рассмотрении данного дела в качестве... специалиста" (второе упоминание о специалисте в ч. 3 к.с.), под таковым понимается лицо, обладающее специальными знаниями, назначенное в порядке, установленном КАС РФ, для дачи пояснений, консультаций и оказания иной непосредственной помощи при исследовании доказательств и совершении иных процессуальных действий (фотографирования, составления планов и схем, отбора образцов для экспертизы и др.) по вопросам, требующим соответствующих знаний и (или) навыков, а равно осуществляющее хотя бы один из названных видов деятельности в рамках административного судопроизводства.

И наконец, третье. В ч. 2 к.с. термин "специалист" употреблен законодателем в еще одном значении. К числу таких "специалистов" относятся:

- лица, в отношении которых решается вопрос о привлечении их для получения пояснений, консультаций и (или) оказания иной непосредственной помощи при исследовании доказательств и совершении иных процессуальных действий в качестве специалиста;

- лица, впервые по конкретному административному делу законным образом назначенные для участия в судебном действии в качестве специалиста, пока само действие еще не началось.

9. Так же как обстоят дела с экспертом, мы понимаем, что возможность существования второй разновидности "специалистов" во многом условна и спорна. Только в случае толкования словосочетания "не могут" как прямого запрета, иначе говоря, как термина "нельзя", к кругу "специалистов", о которых говорится в ч. 2 к.с., могут быть отнесены также уже участвующие "в рассмотрении административного дела" специалисты. При таком толковании текста ч. 2 к.с. к числу "специалистов", о которых здесь идет речь, относятся:

- лица, в отношении которых решается вопрос о привлечении их для участия в процессуальном действии в искомом качестве;

- собственно специалисты, в административном процессуальном, узком смысле этого слова.

10. Только в такой ситуации значения терминов "специалист", употребленных в ч. ч. 1 и 2 к.с., будут одинаковыми. Но и в этом случае содержание данных понятий отличается от того, которому соответствует слово "специалист", употребленное законодателем последний раз в к.с.

11. Трижды в к.с. употреблено и понятие "переводчик". Во второй раз в ч. 3 к.с под таковым понимается физическое лицо, свободно владеющее языком, знание которого необходимо для перевода, которое ранее судом было привлечено к участию в административном судопроизводстве в качестве переводчика. В остальных случаях под таковым понимается не только указанное лицо, но и кандидатура переводчика, предложенная лицами, участвующими в административном деле, в порядке, предусмотренном ч. 1 ст. 147 КАС РФ <97>.
--------------------------------
<97> В дальнейшем для краткости разграничения между различными по содержанию терминами "переводчик", "специалист" и "эксперт" делаться не будет. Но таковую возможность следует предполагать.

12. Возвратимся к анализу текста ч. 2 к.с. Понятия "эксперт" и "специалист", с которых начинается ч. 2 к.с., нами охарактеризованы. Заметим в этой связи лишь то, что законодатель здесь между двумя этими словами разместил соединительный союз "и". Нам представляется, что избранная законодателем формулировка не безупречна. В рассмотрении одного и того же административного дела могут принять участие как эксперт, так и специалист. Если выяснится, что они оба находились (находятся) в служебной и (или) иной зависимости от кого-либо из лиц, участвующих в данном административном деле (их представителей), то буквально - это единственный случай, когда правило ч. 2 к.с. должно действовать. Ведь здесь написано "эксперт и специалист" в определенных случаях не могут участвовать в рассмотрении административного дела. О чем речь? Да о том, что уместнее между словами "эксперт" и "специалист" в начале ч. 2 к.с. было бы разместить два союза "и (или)", как это делается законодателем при формулировании ч. 2 ст. 41, ч. 1 ст. 45, ч. 1 ст. 76, ч. 2 ст. 207 и др. КАС РФ.

13. Только в этом случае правила ч. 2 к.с. будут действовать и в случае, когда лишь эксперт или же только один специалист находился (находится) в служебной и (или) иной зависимости от кого-либо из лиц, участвующих в данном конкретном административном деле (их представителей). Причем названные положения будут распространяться и на ту ситуацию, когда эксперт и специалист (несколько экспертов и специалистов) находились (находятся) в указанной зависимости. Законодателю предлагается учесть данное обстоятельство при дальнейшем совершенствовании законодательства об административном судопроизводстве. А ученым - при формулировании комментариев к к.с., разделов учебников и иных работ, касающихся фактических оснований отвода эксперта (специалиста).

14. Итак, эксперт и (или) специалист "также" не могут участвовать в рассмотрении административного дела при закрепленных в ч. 2 к.с. обстоятельствах. Слово "также" указывает на то, что в ч. 2 к.с. зафиксировано еще одно специфическое фактическое основание отвода. Данное фактическое основание касается лишь эксперта (специалиста).

15. При указанной в ч. 2 к.с. ситуации эксперт и (или) специалист "не могут" участвовать в рассмотрении административного дела. Как уже было замечено ранее, словосочетание "не могут" должно толковаться здесь как запрет приступать или же продолжать участие лица в качестве эксперта (специалиста) в административном судопроизводстве. Несоблюдение закрепленного в ч. 2 к.с. требования является существенным нарушением административной процессуальной формы со всеми вытекающими из этого обстоятельства следствиями.

16. Эксперт (специалист) при наличии указанных в ч. 2 к.с. обстоятельств не может "участвовать" в рассмотрении административного дела. По общему правилу слово "участвовать" должно восприниматься как равное по объему словосочетанию "реализовывать предоставленные КАС РФ полномочия и само назначение субъекта (в нашем случае эксперта, специалиста) в административном процессе".

17. Однако в к.с. законодатель употребляет и однокоренные термину "участвовать" слова. Это понятия "участвующие" (ч. 2 к.с.) и "участие" (ч. 3 к.с.). Соответственно под участием понимается реализация предоставленных КАС РФ полномочий и самого назначения субъекта (в нашем случае прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика) в административном судопроизводстве.

18. Термин "участвующие" в словосочетании "лица, участвующие в деле" следует толковать не только исходя из его этимологического значения, а, скорее, отталкиваясь от того смысла, который заложил в административное процессуальное понятие "лица, участвующие в деле" законодатель. Так, согласно ст. 37 КАС РФ лицами, участвующими в административном деле, являются:

- стороны;

- заинтересованные лица;

- прокурор;

- органы, организации и лица, обращающиеся в суд в защиту интересов других лиц или неопределенного круга лиц.

19. Но вернемся к разъяснению содержания ч. 2 к.с. Здесь говорится о том, что при определенных обстоятельствах эксперт и (или) специалист не могут участвовать "в рассмотрении административного дела". Определимся вначале со значением слова "дело", трижды использованного законодателем при формулировании закрепленных в к.с. правил (требований). Применяя данное слово при формулировании нормы права, законодатель посчитал возможным игнорировать логический закон тождества и употребил в к.с. словосочетание "дело" в двух разных по своей сути значениях.

20. Первое значение, в котором законодатель употребил термин "дело", использовано им в словосочетании "рассмотрение административного дела" (первый раз в ч. 2 и в ч. 3 к.с.). В этом случае "дело" - это не деятельность и не совокупность документов (вещественных доказательств). "Дело" здесь - это сам факт (группа обстоятельств), исследование которого осуществляется в рамках административного судопроизводства.

21. В ходе судебного разбирательства анализируется, познается и доказывается не совокупность процессуальных документов (доказательств) и, несомненно, не определенного рода административная процессуальная деятельность. Разбирается (рассматривается) конкретное событие (обстоятельства). Определяется, какие обстоятельства установлены и какие обстоятельства не установлены, каковы правоотношения сторон, какой закон должен быть применен, подлежит ли иск удовлетворению и т.п.

22. Во второй раз в ч. 2 к.с. под делом подразумевается осуществляемая после принятия административного искового заявления к производству судом административная процессуальная деятельность по рассмотрению и разрешению вопросов, поставленных перед судом (судьей) законодательством об административном судопроизводстве.

23. Переходим к анализу фразы "если они находились либо находятся в служебной или иной зависимости от кого-либо из лиц, участвующих в деле, и их представителей". Как уже отмечалось ранее, речь здесь идет как о собственно эксперте (специалисте), так и о лице, в отношении которого вопрос о привлечении его для участия в административном судопроизводстве в искомом качестве только решается. Именно эта группа физических лиц, обладающих специальными знаниями, и составляет содержание местоимения "они", использованного законодателем при формулировании ч. 2 к.с.

24. "Если они находились либо находятся" в определенной зависимости, пишет законодатель. Каково значение глагола "находиться" в предложенном контексте? "Находиться" означает "быть, пребывать, иметься" где-нибудь <98>, быть в каком-нибудь "состоянии, положении" <99>. Соответственно фраза "эксперт или специалист... находились либо находятся" в определенной "зависимости" означает, что одно из указанных лиц (указанные лица) пребывало и (или) пребывает в определенном зависимом положении (состоянии).
--------------------------------
<98> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка... С. 339.

<99> См.: Краткий толковый словарь русского языка / Сост. И.Л. Городецкая, Т.Н. Поповцева, М.Н. Судоплатова, Т.А. Фоменко; под ред. В.В. Розановой. 4-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1985. С. 103.

25. Обращаем внимание, что фактическое основание отвода эксперта (специалиста) имеет место и тогда, когда на момент участия его в административном судопроизводстве он уже не находится в зависимом от кого-либо из лиц, участвующих в деле, их представителей состоянии, но ранее был зависим от них. Именно поэтому мы считаем неправильным употребление взамен словосочетания "находились либо находятся в служебной или иной зависимости" формулировки "наличие служебной или иной зависимости", "нахождение в служебной или иной зависимости" и т.п. Наличие (нахождение в) зависимости предполагает существование ее на момент разрешения вопроса об отводе. Закон же указывает на то, что фактические основания отвода эксперта (специалиста) имеют место и тогда, когда на момент рассмотрения вопроса о его отводе зависимости эксперта (специалиста) от кого-либо из лиц, участвующих в деле, их представителей в наличии уже нет.

26. Между глаголами "находились" и "находятся" законодателем размещен союз "либо". Соответственно при буквальном толковании текста ч. 2 к.с. мы должны были бы говорить, что обладающее специальными знаниями лицо не может принимать участие в административном судопроизводстве в качестве эксперта (специалиста), если оно находилось или находится в служебной (иной) зависимости от кого-либо из лиц, участвующих в деле, их представителей. Не находилось и находится, и не находилось и (или) находится, а именно находилось либо находится в определенной зависимости. Вряд ли такое толкование содержания ч. 2 к.с. в полной мере соответствует заложенной в нее законодателем идее.

27. На момент разрешения вопроса об отводе эксперта и (или) специалиста (лица, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в административное судопроизводство в искомом качестве) суд (судья) может располагать сведениями о том, что последний не только пребывал, но и пребывает, к примеру, в служебной зависимости от административного истца. Что же, в такой ситуации требование ч. 2 к.с. не действует? Конечно же, действует. Фактические основания отвода эксперта и (или) специалиста (лица, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в административное судопроизводство в искомом качестве) имеются и тогда, когда данное лицо ранее находилось в служебной и (или) иной зависимости от лиц, которые в настоящем административном судопроизводстве выступают в качестве кого-либо из лиц, участвующих в деле, их представителей, но сейчас уже независимо от них, и когда оно прежде было независимо, но буквально недавно такая зависимость появилась. Несомненно, правила ч. 2 к.с. распространяются и на случаи, когда эксперт и (или) специалист (лицо, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в административное судопроизводство в искомом качестве) находились ранее и находятся в настоящее время в какой-либо зависимости от кого-либо из лиц, участвующих в деле, их представителей.

28. Именно поэтому представляется, что в исследуемом месте ч. 2 к.с. союз "либо", расположенный между словами "находились" и "находятся", следовало бы толковать как два союза "и (или)". В последующем неплохо было бы данный факт учесть при внесении изменений в текст КАС РФ.

29. В ч. 2 к.с. речь идет о "служебной или иной зависимости". Что значит "служебная"? "Служебный" означает "относящийся к службе" (работе, занятиям служащего, месту его работы), "предназначенный для выполнения обязанностей по службе" <100>. Соответственно служебная зависимость - это зависимость, обусловленная местом работы (службы) лица, обладающего специальными знаниями (эксперта, специалиста), или же, по крайней мере, каким-либо образом относящаяся к его работе, занятиям служащего, месту его работы.
--------------------------------
<100> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка... С. 636.

30. "Иная" зависимость - это любая другая, помимо служебной, зависимость.

31. Слово "зависимость", в свою очередь, представляет собой "положение, при котором подчиняются чужой воле, власти" кого-нибудь <101>. С.И. Ожегов, с одной стороны, характеризует это понятие как "подчиненность другим, чужой воле, чужой власти". С другой - добавляет, что зависимость имеет место "при отсутствии самостоятельности, свободы" <102>.
--------------------------------
<101> См.: Краткий толковый словарь русского языка... С. 60.

<102> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка... С. 172.

32. Не знаем, насколько данное уточнение важно для правильности понимания значений слов в русском языке, но для административного судопроизводства и, в частности, для уяснения смысла ч. 2 к.с. наличие или же отсутствие этого второго уточнения (признака) очень даже значимо.

33. Если признать, что зависимость имеет место лишь "при отсутствии самостоятельности, свободы", а самостоятельным лицо может считаться, когда оно свое поведение осуществляет собственными силами, без посторонних влияний, без чужой помощи <103>, свободу же понимать как отсутствие каких-нибудь ограничений, стеснений в чем-нибудь <104>, то вполне можно заключить, что в ряде случаев, когда "подчиненность другим, чужой воле, чужой власти" имела место, зависимости лица все же не было, потому что лицо не было лишено самостоятельности и свободы.
--------------------------------
<103> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка... С. 604.

<104> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка... С. 611.

34. Возникает вопрос: а что, в такой ситуации нет фактических оснований отвода эксперта и (или) специалиста (лица, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в административное судопроизводство в искомом качестве)? Думается, нет. И в такой ситуации есть фактические основания не только заявить отвод указанному субъекту, но и удовлетворить соответствующее ходатайство. В предложенном случае действует правило толкования всех сомнений в пользу объективности исследования обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения административного дела. Сомнения в объективности субъекта, подчиненного кому-либо из лиц, участвующих в деле, либо их представителям, их воле и (или) власти, будут и в том случае, когда на первый взгляд кажется, что этот человек не лишен самостоятельности и свободы.

35. Даже если мы будем считать такое лицо не подпадающим под признаки ч. 2 к.с., оно не может выступать в качестве эксперта (специалиста) в соответствии с требованиями, закрепленными в ч. 2 ст. 31 КАС РФ. Напоминаем, что, согласно содержанию зафиксированной там нормы права, эксперт (специалист) не может участвовать в административном судопроизводстве в случаях, если имеются какие-либо обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его объективности и беспристрастности.

36. И еще один нюанс. Между словами "служебной" и "иной" в ч. 2 к.с. стоит союз "или". Поэтому может возникнуть мнение, что эксперт (лицо, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в административное судопроизводство в искомом качестве) не может принимать участие в производстве по административному делу, если он находился и (или) находится в служебной или иной зависимости от сторон. Иначе говоря, если он находился и (или) находится в служебной и иной зависимости от сторон, то он не подлежит отводу.

37. Такой вывод вполне логичен, если буквально толковать ч. 2 к.с. Однако нами рекомендуется несколько иная трактовка закрепленного здесь правила - эксперт и (или) специалист (лицо, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в административное судопроизводство в искомом качестве) не могут принимать участие в административном судопроизводстве, если они находились и (или) находятся в какой-либо зависимости от кого-либо из лиц, участвующих в деле, либо их представителей. Все равно, это одна лишь служебная или же только иная зависимость. Подлежат отводу и эксперт и (или) специалист (лицо, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в административное судопроизводство в искомом качестве), ранее находившиеся и (или) находящиеся в настоящее время в служебной и иной зависимости от кого-либо из лиц, участвующих в деле (их представителей). Поэтому в анализируемом месте ч. 2 к.с. законодателю предлагается заменить словосочетание "служебной или иной" на слово "какой-либо". В этом случае формулировка ч. 2 к.с. в большей мере будет соответствовать идее, заложенной в нее законодателем.

38. Эксперт и (или) специалист (лицо, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в административное судопроизводство в искомом качестве) не могут принимать участие в административном судопроизводстве, если они находились и (или) находятся в какой-либо зависимости "от кого-либо из лиц, участвующих в деле, их представителей", гласит ч. 2 к.с. Дадим разъяснение понятию "их представители". Термин "лица, участвующие в деле" нами был охарактеризован ранее.

39. Напомним: таковыми (лицами, участвующими в деле) являются стороны, заинтересованные лица, прокурор, органы, организации и лица, обращающиеся в суд в защиту интересов других лиц или неопределенного круга лиц.

40. Термин "представители", использованный законодателем в к.с., подлежит расширительному толкованию. К числу таковых следует относить не только собственно представителей, но и законных представителей вышеуказанных лиц.

41. Представителями в узком смысле слова являются по крайней мере три вида субъектов. Во-первых, это выбранные гражданами лица, которым они доверяют участие в административном судопроизводстве в искомом качестве.

Во-вторых, это должностные лица, которые в силу документов, удостоверяющих их служебное положение (учредительных документов), могут выступать в суде в интересах и от имени юридического лица, с которым они состоят в трудовых отношениях.

К этой же разновидности представителей мы относим уполномоченных представителей ликвидационной комиссии, которые выступают в суде от имени ликвидируемой организации (ч. 6 ст. 54 КАС РФ).

В-третьих, суд может назначить представителем адвоката. В качестве представителя таковой назначается не имеющему представителя административному ответчику, место жительства которого неизвестно либо в отношении которого решается вопрос о госпитализации в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях, в недобровольном порядке или о психиатрическом освидетельствовании в недобровольном порядке, а также в других, предусмотренных федеральным законом случаях (ч. 4 ст. 54 КАС РФ).

42. Представителями в суде могут быть лишь обладающие полной дееспособностью, не состоящие под опекой или попечительством и имеющие высшее юридическое образование лица, имеющие надлежащим образом оформленные документы о своем образовании, а также документы, удостоверяющие их статус и полномочия на ведение дела. По общему правилу не могут быть представителями лишь судьи, следователи и прокуроры, иные лица, участие которых в судебном процессе не предусмотрено федеральным законом. Но даже указанные лица могут быть представителями в суде в случае их участия в процессе в качестве представителей соответствующих органов или законных представителей.

43. Как было отмечено ранее, под представителями в к.с. подразумеваются и законные представители. Таковыми являются родители, усыновители, опекуны или иные лица, которым соответствующее право предоставлено федеральным законом и которые защищают в суде права, свободы и (или) законные интересы недееспособных или не обладающих полной дееспособностью несовершеннолетних, иных представляемых ими лиц.

44. Особенность правового статуса законного представителя заключается в том, что он вправе поручить ведение дела в суде другому лицу, избранному им в качестве представителя.

45. Полномочия представителя должны быть выражены в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с законом.

46. Право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием.

47. Полномочия представителя также могут быть выражены в заявлении представляемого лица, сделанном в судебном заседании в устной форме, на что указывается в протоколе судебного заседания, или представленном в суд в письменной форме (ч. 5 ст. 57 КАС РФ).

48. И последний вопрос. У любого ли лица, участвующего в деле, может быть представитель? Ответ на поставленный вопрос один - нет, не у любого. Прокурор является лицом, участвующим в деле, но представителей у него в значении, использованном законодателем в к.с., быть не может.

49. Таким образом, мы в состоянии определить круг субъектов, которые законодатель заменил местоимением "их". "Их" означает по меньшей мере сторон; заинтересованных лиц; органов, организаций и лиц, обращающихся в суд в защиту интересов других лиц или неопределенного круга лиц.

Комментарий к части 3

1. В ч. 3 к.с. речь идет о "предыдущем" рассмотрении данного дела. Слово "предыдущий" означает "бывший, находившийся непосредственно перед настоящим, предшествующий" <105>, "бывший раньше" чего-нибудь, "перед" чем-нибудь <106>. Таким образом, "предыдущее участие" - это участие, которое имело место до того момента, как возник вопрос о новом (настоящем) участии лица в том же качестве. Предыдущим участие будет как в случаях, когда в качестве эксперта (прокурора, секретаря судебного заседания, специалиста, переводчика) лицо ранее привлекалось к участию в данном административном судопроизводстве (на той же или иной стадии судебного процесса), так и в случаях, когда в аналогичном качестве до этого случая оно было привлечено по другому административному делу.
--------------------------------
<105> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка... С. 503.

<106> См.: Краткий толковый словарь русского языка... С. 149.

2. Знания об уголовно-процессуальных особенностях отвода эксперта и (или) специалиста наводят на вопрос, подлежит ли отводу эксперт, если ранее по тому же административному делу он выступал в качестве специалиста. В уголовном процессе - не подлежит. Хотелось бы по аналогии распространить уголовно-процессуальное правило и на административное судопроизводство. Но, представляется, такая рекомендация была бы небезупречной. Действительно, по данному вопросу есть над чем подумать, но не правоприменителю, а законодателю. В настоящий же момент, по действующему КАС РФ, то обстоятельство, что эксперт (лицо, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в административное судопроизводство в искомом качестве) ранее по данному делу выступал в качестве специалиста, вполне может быть расценено как фактическое основание его отвода.

3. А каково значение словосочетания "данное дело"? Как уже было отмечено, "дело" здесь - определенного рода обстоятельства (факт). "Данный" означает "этот, именно этот" <107>, "такой, о котором только что говорили" <108>. Соответственно "данное дело" - это то дело, в котором прокурор, секретарь судебного заседания, эксперт, специалист, переводчик сейчас принимают участие. То дело, по которому поднят вопрос о наличии либо отсутствии фактических оснований их отвода.
--------------------------------
<107> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка... С. 130.

<108> См.: Краткий толковый словарь русского языка... С. 45.

4. В ч. 3 к.с. речь идет об административном деле. Применительно же к фактическим основаниям отвода прокурора хотелось бы добавить и еще одно положение. Не должно расцениваться как препятствие для дальнейшего участия прокурора в административном судопроизводстве получение им объяснений от граждан и (или) истребование материалов в рамках осуществления прокурорского надзора <109>.
--------------------------------
<109> По аналогии с уголовно-процессуальным институтом. См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 1996 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 10. С. 8.

5. В исследуемом месте к.с. речь идет о предыдущем участии лица "в качестве" соответственно прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика. Что означает выражение "в качестве"? "В качестве" кого-нибудь значит являясь кем-нибудь <110>. "Качество" - это "наличие существенных признаков, свойств, особенностей, отличающих" одно явление от другого <111>. Каждого из названных субъектов административного судопроизводства друг от друга, как и от других субъектов административного судопроизводства, отличает его статус (права, обязанности и др.). Развивая эту мысль, можно заявить, что употребленное в ч. 3 к.с. выражение "участие" "в предыдущем рассмотрении судом данного административного дела в качестве соответственно прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика" имеет смысловую нагрузку, аналогичную фразе "наличие у лица ранее статуса соответственно прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика в административном судопроизводстве и реализация этого статуса до искомого момента" (момента, когда возник вопрос о наличии (отсутствии) фактических оснований его отвода).
--------------------------------
<110> См.: Краткий толковый словарь русского языка... С. 75.

<111> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка... С. 233.

6. В ч. 3 к.с. использовано слово "соответственно". Не является основанием для отвода участие прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика в предыдущем рассмотрении данного административного дела в качестве "соответственно" прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика. Иначе говоря, здесь закреплено пять правил:

1) не является основанием для отвода участие прокурора в предыдущем рассмотрении судом данного административного дела в качестве прокурора;

2) не является основанием для отвода участие секретаря судебного заседания в предыдущем рассмотрении судом данного административного дела в качестве секретаря судебного заседания;

3) не является основанием для отвода участие эксперта в предыдущем рассмотрении судом данного административного дела в качестве эксперта;

4) не является основанием для отвода участие специалиста в предыдущем рассмотрении судом данного административного дела в качестве специалиста;

5) не является основанием для отвода участие переводчика в предыдущем рассмотрении судом данного административного дела в качестве переводчика.

7. Теперь перейдем к толкованию термину "не является". В ч. 3 к.с. записано, что участие прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика в предыдущем рассмотрении судом данного административного дела в качестве соответственно прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика "не является основанием для их отвода".

8. Глагол "являться" означает "быть", "служить" <112> кем-нибудь <113>. В нашем случае - быть фактическим основанием. То обстоятельство, что "участие... в предыдущем рассмотрении судом данного административного дела... не является основанием", указывает на "отсутствие основания".
--------------------------------
<112> См.: Краткий толковый словарь русского языка... С. 220.

<113> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка... С. 793.

9. Под основанием в данном случае понимается фактическое основание - совокупность определенных сведений (доказательств), позволяющих компетентному субъекту административного судопроизводства принять законное процессуальное решение. В нашем случае таким решением является решение об отводе прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика (лица, вовлекаемого в административное судопроизводство в соответствующем качестве).

10. И последнее. Вопрос об отводе прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика разрешается простым большинством голосов в совещательной комнате всем составом суда, рассматривающего административное дело (ч. ч. 3 и 5 ст. 35 КАС РФ).

11. См. также комментарий к ст. ст. 31, 49, 50, 55 КАС РФ.